BAŞÖRTÜSÜ yasağı, “yasak” kelimesinin de yanıltmasıyla yasal dayanağa sahip bir uygulama olarak algılanıyor. Son on yıllık sürecin başlangıç noktası 28 Şubat kararları ile hukuksuz, yasal dayanaksız bir süreç işledi. Bu süreçte tekrar hatırlanması gereken şu hususlar, bugün tartıştığımız problemleri doğru değerlendirmek için önemli: • Üniversitelerde başörtülü öğrencilere yasak uygulaması başlarken, bir sabah öğrenciler polis barikatları ile karşılaştılar. Bu uygulamanın öncesinde herhangi bir yasa değişikliği söz konusu değildi. O güne kadar başörtülü olarak üniversitelerde okuyan hatta son sınıfa gelmiş öğrencilere hiçbir yazılı tebligatta bulunulmadı.
• Herhangi bir yönetmelik ve genelge de söz konusu olamazdı. Zira Anayasa’ya göre temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlanabilirdi.
• Öğrencilerin yasal dayanağı olmayan bu uygulamalara karşı her türlü anayasal/yasal hak arama yolları, başta dilekçe hakkı olmak üzere, bizzat devletin kurumları ve memurları eliyle hem de kolluk kuvvetleri tarafından engellendi.
• Bu süreçte hakkını yasal yollarla arayan öğrenciler haksız gözaltılara, baskılara maruz kaldılar.
• Kazanılmış hakların kaybının da, devletle eğitim hizmeti üzerine varılan mutabakatın gerekçesiz ve silah zoruyla engellenmesinin de tazmini söz konusu olmadı.
• Bu konu ile ilgili bütün uygulamalara karşı yargıda hak aramaya yönelen kişiler, lehte karar veren hâkim ve savcıların sürgünleri ile karşılaştılar.
• Bu uygulamanın tarafı olan birçok rektör, dekan, güvenlikçi her kademedeki uygulamacıların işlemiş oldukları suçlara karşı yapılan suç duyuruları da sonuçsuz bırakıldı.
• İnsanların hayatları üzerinde verilen, boşluk bırakılan satırların doldurulduğu fotokopi mahkeme kararları ve bu kararlardaki hatalar Türk hukuk tarihine geçti.
• Anayasa Mahkemesi’nin kararları, Anayasa’nın 153. maddesine rağmen uygulamaya gerekçe gösterildi.
• Uluslararası hukuk alanına çok sayıda dava götürüldü; ancak başörtüsü, Türkiye’de olduğu gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde de siyasete takıldı.
Yukarıda izah ettiğimiz sürece bakıldığında ortada bütün yalınlığı ile hukuk alanının dışında, siyasetin tam ortasında bir mesele duruyor. Türkiye’nin hukuk devleti ilkesi on yıl önce başlatılan bu yasak uygulamasıyla devletin kendisi tarafından tahrip edildi. Siyasi ve ideolojik sebeplerle başörtüsü halka rağmen yasaklanmaya çalışılmışsa da maalesef bundan hukuk devleti ilkesi zararlı çıktı. Peki, neden yasal dayanağı olmayan fiilî bir uygulama bugün mevzuatla çözülmeye çalışılıyor?
Öncelikle eğitim hakkı, din ve vicdan özgürlüğü gibi temel insan hak ve özgürlüklerinin teminatı, koruyucusu, uygulayıcısı yani her yönüyle garantörü olmak durumunda olan anayasal kurumlar, azınlık bir grubun tahakkümü ile on yıldır sürekli mağduriyet üretiyor. Halkın geneli sürekli olarak siyasi partilerden ve hükümetlerden, kendi değerlerine karşı yapılan bu muamelenin, eşitsizliğin ortadan kaldırılmasını talep etti. Dönem dönem bu talebin yöntemi ve dozajı farklılaşsa da bu sorunun çözümü daima beklendi. Her ne kadar sürekli yargı alanında hak arama söz konusu olsa da halk, sorunun kaynağında yani siyaset alanında çözümünü daha mümkün gördü.
Türkiye son aylardaki bu tartışmaya, genel anlayışı açısından da tüm uygulama alanı itibarıyla da yeni sivil bir anayasaya ihtiyaç duyulması ve bununla ilgili gündemle başladı. Başörtüsü yasağının ortadan kaldırılmasına yönelik mevzuat değişikliğinden bahsedildiğinde de açıkçası yeni ve sivil bir anayasa ile Türkiye’deki bütün temel sorunların en azından hak ve özgürlükler açısından eşitlikçi ve adil bir konuma geleceği ve kurumların da buna dayanacağı fikri oluştu. Ancak yeni ve sivil anayasa meselesinden önce sadece başörtüsü yasağına odaklı bir değişiklik teklifi ortaya çıktı. Oysa hükümet, tüm kurumların mevcut mevzuata göre bu yasağı ortadan kaldıracak etkin bir uygulama ortaya koymasını hukuken sağlayabilirdi.
Yine de soruna çözüm arayışını göz önünde bulundurarak bugün getirilen yeni düzenlemeleri değerlendirecek olursak, Anayasa’nın 10. ve 42. maddesindeki değişiklik bu sorunun karşısında değil etrafında dolaşıldığını gösteriyor. Şöyle ki; Anayasa’nın 10. maddesi “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek: 7.5.2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” şeklindedir. Bu maddede yer alan “ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ek ibaresi gerekli olmadığı gibi esasen bir sınırlamaya sebep olabilecektir. Anayasa’nın ve genel eşitlik ilkesi uyarınca zaten devletin ve kurumlarının kanun önünde eşit davranma yükümlülüğü bulunmaktadır.
Kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen bu maddede vatandaşın devlet karşısındaki pozisyonuna bir sınırlama getirmek ya da onun dışındakileri sınırlamaya tabi tutmak anlamına gelecek bir düzenleme hatalıdır. Önceki hali de pekâlâ başörtüsü taktığı gerekçesiyle ayrımcı muameleye gerekçe olabilecek şekilde değildir.
Anayasa’nın 42. maddesi ise “Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir.” şeklindedir. Bu değişiklik de fiilî sorunu çözmeyecektir. Zaten yürürlükteki Anayasa’nın 13. maddesi gereği, temel bir hakkın kanunda açıkça sebep olmayan hallerde kısıtlanmasına imkan yoktur.
Bu düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi’nde iptali meselesine gelince, Anayasa’nın 148. maddesi açıkça buna cevap niteliğindedir. Anayasa’nın 148. maddesindeki hüküm şu şekildedir: “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün Anayasa’ya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler... Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır.” Çok net olan bu hükme rağmen bugüne kadar olduğu gibi Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’ya rağmen uygulamaları da vakidir.
Başörtüsü yasağının Yükseköğretim Kanunu’na atıfla çözülmek istenmesi yanlıştır. “Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir” ifadesini taşıyan Ek 17. maddede “çene altı uygulaması” yorumuyla kamuoyuna yansıyan düzenleme teklifi hukuk mantığına da terstir. Ek 17. maddenin halen yürürlükte olan hali başörtüsü yasağının uygulanmaması için de yeterli ve nettir. Anayasa’nın 153. maddesinin 2. fıkrası Anayasa Mahkemesi’nin kanun koyucu yerine geçerek yeni kural ihdas etme yetkisi olmadığını açıkça ifade ettiğinden, karar gerekçelerindeki yorumların hukuki bir yasaklama gerekçesi olmasına imkan yoktur.
Konunun eksik bırakılan en önemli yönlerinden biri de sadece eğitim hakkı yönünden tartışılmasıdır. Oysa başörtüsü yasağı, iki temel hak ve özgürlükle birlikte konuşulmalıdır: Eğitim hakkı ile din ve vicdan hürriyeti. Gerek Anayasa’ya gerekse uluslararası sözleşmelere göre “Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.” ilkelerinin de uygulanması gerekir. Oysa var olan tartışmalar ve başörtüsü yasağının kendisi, insanları eğitim hakkı ile din ve vicdan hürriyeti arasında tercihe zorlamaktadır. Düzenleme ve uygulamaların insanların temel hak ve özgürlükleri arasında tercihe zorlanmasına meydan vermesi kabul edilemez.
Sonuç olarak sorunumuz mevzuat yanlışlığı ya da eksikliği değil, yapılan hukuksuzluğun siyasi mekanizmalar ve yargı mekanizmaları tarafından üretilen/üretilemeyen çözümsüzlüğüdür. Yoksa sadece Türkiye’nin taraf olduğu ve Anayasa’nın 90. maddesine binaen Anayasa’ya aykırılığı iddia edilemeyen uluslararası sözleşmeler dahi bu alandaki ve diğer insan hak ve özgürlükleri alanlarındaki sorunların çözümü için yeterli mevzuat kaynağıdır.
Paylaş
Tavsiye Et