YÜKSEK Seçim Kurulu’nun son kararı, bir süredir taraflarca örtülmeye çalışılan Türkiye’deki gerçek tartışmaları yeniden su yüzüne çıkarttı. Yaklaşık on yıldır yüksek yargı organları, yasama ve yürütme organını, Anayasa’da öngörülen rejimi aşarak “vesayet” altında tutmaya çalışıyor. Yargı organları, hukuk kuralı koymaz; konulmuş hukuk kurallarını uygular. Ancak Türkiye’deki yüksek yargı organları son yıllarda, gittikçe artan bir şekilde hukuk kuralı koyuyor.Anayasa Mahkemesi (AYM)’nin cumhurbaşkanlığı seçimiyle ilgili kararı ve başörtüsü yasağını kaldırdığı söylenen Anayasa değişikliklerini iptal kararı, açıkça yeni bir Anayasa kuralı koymaya yönelik, başka bir ifadeyle Anayasa’yı değiştirme sonucu doğuran kararlar. Gerçi AYM daha önceleri de bu nitelikte kararlar vermişti. AYM’nin “yürürlüğü durdurma” kararları alması ve kanun hükmünde kararname çıkartmak için Anayasa’da gerekli ve yeterli görülen şartlara yeni şartlar eklemesi buna örnek. AYM, Anayasa’da yazılı kurallarla kendisini bağlı saymıyor; bu kuralları keyfi bir şekilde yorumlayabileceğini, kapsam ve içeriklerini değiştirip genişletebileceğini, bu da yeterli olmazsa Anayasa’da olmayan kurallar koyup bunları uyulması zorunlu hale getirebileceğini düşünüyor.
Danıştay için de benzer değerlendirmeleri yapabiliriz. Özellikle son on yıldır Danıştay, hukuk kurallarını kendince yeterli bulmadığında yeni hukuk kuralları icat ediyor ve bu kurallara uyulmamasını yaptırıma bağlıyor. Birçok Danıştay kararında, aslında hukuken ciddi bir anlamı bulunan “Dairemizin yerleşik içtihatlarına aykırıdır” ibaresi, yeni bir hukuk kuralı icadının maskesi olarak kullanılıyor. İlgili “daire”nin “yerleşik içtihadı”nın, aynı istikamette birçok karardan oluşması ve geçerli hukuk kurallarına dayanması gerekirken, yürürlükte olmayan hukuk kurallarına göre verilmiş tek karara dayanan bir içtihat olabiliyor.
AYM ile Danıştay’ın “hukuk kurallarına uymak” yerine “uymadığı zaman yeni hukuk kuralı koymak” şeklindeki tutumu, Anayasa’da mevcut olan siyasi ve hukuki “rejim”i değiştirmek anlamına geliyor. Rejim için en büyük tehdit de yüksek mahkemelerin bu tutumu. Kamu hukukunda, özel hukukun aksine, asıl olan yetki değil yetkisizliktir; yetki hukuk kurallarıyla verilir. Açıkça yetki verilmeyen hallerde yetkisizlik asıldır. Kanunların Anayasa’ya uygunluğunu denetlemek gibi, demokratik meşruiyeti çok tartışmalı bir zeminde faaliyet gösteren anayasa mahkemelerinin, kendilerine kanunla açıkça tanınmış bazı yetkileri bile kullanmaktan kaçınması gerekirken, olmayan yetkiler icat etmesi hukuk devletiyle bağdaşmayan bir tutumdur.
Yine, “idare yerine geçecek şekilde karar tesis etmesi” açıkça yasaklanan Danıştay’ın, birçok kamu kurumunu adeta yönetmeye çalışması da çok tehlikeli. Gerçekte Anayasa bu uygulama ve tutumları reddediyor. Yüksek mahkemelerin, bir zamanlar ABD Federal Yüksek Mahkemesi yargıçlarından birinin söylediği, “Aslında anayasa yoktur, Federal Yüksek Mahkeme vardır” sözünden ilham aldıkları düşünülebilir. Ancak, unutmamak gerekir ki, mahkemelerin de, yetkilerin de kaynağı anayasadır; onu tahrip etmek, bindiği dalı kesmek, kendi kendini tahrip etmek anlamına gelmektedir.
Yargıçlar İktidarı, Türkiye’nin En Büyük Sorunu
Türkiye, bir süredir, “yargıçlar iktidarı” rejimini yaşıyor. Her iktidar ortamında olduğu gibi burada da iktidar mücadelelerini, muhalefetleri tabii karşılamak gerekir. Nitekim çok zor geçen AK Parti kapatma davası süreci ve ortaya çıkan karar, yargıçlar iktidarı rejiminde bir iktidar sorunu ve muhalefetler doğurdu. YSK kararıyla karşımıza çıkan, aslında nihai iktidarın kimde olacağına dair yeni bir tartışmanın başlangıcı. Bunu, somut tartışma üzerinden biraz açalım.
AYM, 6 Aralık 2008 günü Resmî Gazete’de yayımlanan kararında, 22 Mart 2008 tarihli, 5747 sayılı kanunla kapatılması öngörülen bazı belde belediyelerinden bir kısmının kapatılmasını uygun bulmadı. Karara göre, kapatılan belediyeler için kullanılan kriter, belde nüfusunun 2000’in altında bulunması olduğu için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından gerçekleştirilen adrese dayalı nüfus sayımı sonuçları hakkında iptal davası açan belediyeler, dava sonuçlanana kadar tüzel kişiliklerini ve belediye olma niteliklerini koruyacaklardı. Bu durumda iptal davası açan belediyeler “kapatılamayacaktı”.
AYM, kararını verdiği tarihte kapatılamayacak belediyelerin sayısını biliyordu. Çünkü AYM’ye göre, iptal davası açabilmek için mevzuatta 60 günlük süre tanınmıştı; bu sürenin başlangıcı ise belediyelerin kapatılacağına dair kanunun Resmî Gazete’de yayımlandığı tarih olan 22 Mart 2008’di. Bu durumda, kapatılamayacak belediyeler, bu tarihe kadar dava açmış olan belediyelerdi. Bu tarihten sonra yeni bir dava açılamayacağı için, beldelerin belediye olup olmadıkları tartışması söz konusu olmayacaktı. YSK bakımından da, seçime katılabilecek beldelerin sayısı belliydi.
Danıştay’ın 19 Aralık 2008 günü vermiş olduğu karar da, AYM kararına dayanıyordu. Ancak Danıştay, AYM kararının gerekçesinde nüfus sayımı sonuçlarının iptali için öngörülen dava açma süresinin başlangıç tarihini değiştiriyordu. Dava açma süresi, AYM’ye göre 22 Mart 2008’den, Danıştay’a göre ise 6 Aralık 2008’den başlatılıyordu.
“Hangi Yargıçların İktidarı?”
İki yüksek mahkeme arasındaki bu somut ihtilafta, yukarıda çizmeye çalıştığımız “Hangi yargıçların iktidar olacağı” tartışmasıyla ilişkili birkaç yön var. Bunlardan birincisini şöyle izah edelim: AYM kararını verirken, 21 Mayıs 2008 günü itibarıyla dava açmış belediyelerin tüzel kişiliğinin devam ettiğini söyledi ki bu belediyelerin sayısı bellidir. Danıştay ise dava açma süresini hukuken kabul edilemeyecek bir yorumla, 10 aya yakın bir süre uzatıyor. Böylece AYM’nin belirlediği belediyelerin sayısını arttırıyor. AYM, TBMM’nin çıkarttığı bir kanunun kapsamını bir yorumla değiştiriyor, Danıştay da AYM’nin kararına getirdiği başka bir yorumla kanunun kapsamını daha farklı bir şekle sokuyor. Danıştay, bir şekilde, kararı yeniden yorumlayıp içeriğini değiştirerek, AYM’nin “kanunları denetleme” fonksiyonunu üstleniyor. Böylece yasama ve yürütme ile yargı arasındaki iktidar mücadelesine, yargı kurumları arasındaki mücadele de ekleniyor. Yargıçlar iktidarı tartışması, adeta hangi yargıçların iktidar olacağı tartışmasına dönüştürülüyor.
Danıştay kararından hareketle dikkat çekmek istediğimiz daha önemli bir nokta, AYM’nin karar gerekçelerinin bağlayıcı olup olmadığı hususu. Danıştay, AYM’nin gerekçesini değerlendirip eleştiriyor, yeni bir yorumla farklı bir sonuca varıyor. Danıştay’a göre, AYM’nin karar gerekçesi bağlayıcı değil. Eğer bağlayıcı olsaydı, Danıştay, AYM karar gerekçesinde belirtilen hususta farklı bir karar veremezdi. Bu konuda, bir bildiri yayımlayan AYM’nin 8 üyesi de Danıştay’la aynı fikirde olmalı. Hâlbuki Danıştay’ın yaklaşık 20 yıldır, AYM kararlarının gerekçesini bağlayıcı kabul ederek vermiş olduğu kararlar mevcut. Özellikle, üniversitelerdeki başörtüsü yasağı bir kanuna ya da başka bir mevzuat hükmüne değil, sadece AYM kararlarının gerekçesine dayandırılıyor. Danıştay birçok kararında, başörtüsü ile ilgili AYM karar gerekçesinin bağlayıcı olduğunu ifade ediyor. O halde, Danıştay içtihat mı değiştiriyor? Yoksa başörtüsüyle ilgili kararlar farklı bir mülahazaya mı dayanıyordu? AYM karar gerekçeleri, başörtüsü kararında olduğu gibi, bağlayıcı ise son Danıştay kararı nasıl verildi? Gerekçeler bağlayıcı değilse, neden sadece gerekçeye dayandırılarak başörtüsü yasağını sürdürecek yönde kararlar veriliyor?
AYM üyelerinin bir kısmının Danıştay’ın yanında yer alarak, bildiri ile tartışmaya katılması ayrıca önemli bir sorun. Bu 8 üyeden 5’i, AYM’nin 6’ya 5’le almış olduğu kapatılan belediyelerle ilgili kararında muhalif kalan üyeler. Bildiriye katılan 3 üye ise söz konusu kararla ilgili toplantılarda bulunmayan üyeler. Sayının 5 değil de 8 oluşu “sayısal” üstünlüğün cazibesine kapılmak olarak algılanmalı. Yoksa bir kararın alınışında hiçbir şekilde bulunmamış mahkeme üyelerinin, o karar hakkında kamuoyuna görüş bildirmelerini anlamak mümkün olamaz. Karara muhalif kalan üyelerin, muhalefetlerini kamuoyu önüne taşımaları da doğru bir hareket değil. Bunun “hukuki” değil, “siyasi” bir tutum olduğu açık. Zira mahkeme üyeleri muhalefetlerini kararın oluşumu sırasında dile getirebilirler; ancak karar oluştuktan sonra artık ortada AYM kararı vardır.
AYM kararı, her zaman, bütün üyelerin ittifak ettiği bir karar değildir; böyle bir gereklilik yoktur. AYM kararı, çoğunluktaki üyelerinin kararıdır. Diğer üyelerin görüşüne ise “azınlık görüşü” denilmektedir ki bu görüşler, hukuki bakımdan sadece kişisel görüşten ibarettir. Nitekim AYM’nin başörtüsü ile ilgili kararında, başta eski Cumhurbaşkanı A. Necdet Sezer olmak üzere bazı üyelerin muhalefet görüşü bulunmasına rağmen, hiç kimse bu muhalefet görüşlerini dile getirmemiş; başta Sezer olmak üzere, muhalif kaldıkları başörtüsü kararına sahip çıkmışlardır. Başka kararlardaki muhalefetlerini, uygulamaya kolaylık sağlamak üzere de olsa, kamuoyuyla paylaşmayan üyeler, şimdi ise kendileri muhalif oldukları için AYM kararını “mahkeme görüşü değildir” diye nitelendirmekten kaçınmıyorlar. İşte bu durum, “hangi yargıçların iktidarı” tartışmasının da, aynen “yargıçlar iktidarı” tartışmasında olduğu gibi, aslında gerçek manada kurumsal bir sorun olmadığını, yargıçların siyasi ve ideolojik tutumlarına göre şekillendiğini gösteriyor.
Türkiye’nin sorunu “yargıçlar iktidarı” ya da başka bir ifade ile yargıçların kendilerinde iktidar vehmetmeleri sorunudur. Bu sorunu aşmak, Anayasa’da devletin işleyişini yeniden, hukuk devletine yakışır bir şekilde düzenlemekten geçmektedir. Daha önce anayasa tartışmalarına doğru bir yerden başlanmadığı için bir netice alınamamıştı. Artık gerçeği görmek gerekir, Türkiye’nin temel krizi anayasa krizidir. Yeni bir anayasa için ciddi ve kararlı adımlar atmadan krizler bitmeyecektir.
Paylaş
Tavsiye Et